Öncekiler Sonrakiler

İHALELERDE İŞVEREN 5 PUAN TEŞVİKİ HAKEDİŞ ÖDEMESİ

Ayhan Gökdemir'in "Kamu İhale Sözleşmelerinde İşveren Hissesinin Beş Puanlık Kısmına İsabet Eden Tutarın Hak edişten Kesilmesine İlişkin Danıştay ve Sayıştay’ın Konuya Yaklaşımları" başlıklı yazısı konuyu aydınlatmaktadır.

23 Ağustos 2013 Cuma 22:00
İHALELERDE İŞVEREN 5 PUAN TEŞVİKİ HAKEDİŞ ÖDEMESİ

                                                                                                          

Kamu İhale Sözleşmelerinde İşveren HissesininBeş Puanlık Kısmına İsabet Eden Tutarın Hak edişten Kesilmesine İlişkin Danıştayve Sayıştay’ın Konuya Yaklaşımları

 

1.     Giriş

 

Kamuoyunda istihdam paketiolarak bilinen 26.05.2008 tarih ve 26887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarakyürürlüğe giren 5763 sayılı Kanunla, istihdama teşvikle ilgili çok önemlihükümler getirilmiştir. İstihdam teşviki esasen üç başlıkta ele alınabilir.Ancak bizim yazımızın konusu olan teşvik, 01.10.2008 tarihinde geçerli olmaküzere; 5510 sayılı kanunun 4 /(a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran ÖzelSektör İşverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden,işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanmasıolduğundan diğerlerine değinilmeyecektir.

 

5510 sayılı Kanununyürürlüğe girmesinden sonra yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmetalım ihalelerinde, idarelerin yüklenicilerden bahsetmiş olduğumuz hazine payınıfiyat farkı kapsamında kesebilmesi hukuken mümkün gözükmemekte idi. Bu açıdan,Kamu ihale Kurumu tarafından yapılan düzenlemenin konuya yaklaşımının hatalıolduğunu düşünmekle birlikte, İsteklilerde bunun tamamen işvereni prim ödemeyeteşvik eden bir uygulama olduğunu, aylık indirim tutarı muhasebe kayıtlarınaişveren lehine gelir olarak yazıldığını belirterek kesintiye itiraz etmişlerdi.  Yasa ilk yürürlüğe girdiğinde Hizmet alımihalelerinde idareler uygulamayı yaparak, hak edişlerden kesinti yaptılar.İsteklilerin itirazı üzerine bu kesintileri iade ettiler. Kamu İhale Kurumununyayınlanan Tebliği üzerine Hizmet alım ihalelerinde Fiyat farkından işvereninyararlandığı %5’lik indirimi hak edişlerin kesmeye başladılar. Bu yaşanantereddüt sırasında kimi idareler kesmedi, kimileride isteklilerin itirazıüzerine kestiklerini iade etti. Yaşan tereddüt sonrası birçok idare ve isteklihem karşı karşıya geldi. Hem de idareler hatalı işlem yaptığı gerekçesi iledava konusu oldu.

 

Hak edişlerden 5 puanlıkhazine yardımını kesmeyen idareler ise 2099 yılından itibaren Sayıştay’ınyaptığı denetimlerde sorgu konusu oldu. Bunun üzerine idareler sorguyatakılmamak için firmalardan beş puanlık hazine yardımını kestiler. Kesmeyenidareler ise isteklilerden SGK tarafından ödenen beş puanlık yardımıkendilerine iade etmelerini istedi. Ancak birçok istekli ödememek için ya yargıyoluna başvurdu ya da ödemedi. Sorgu açılan idareler zor durumda kaldılar.

 

            Buyazımızda teşvik kapsamında verilen 5 puanlık hazine payının fiyat farkı olarakgeri alınmasındaki mahkeme kararı ve Sayıştay’ın konuya yaklaşımı ve hazineyardımı hakkedişlerinden kesilen firmaların bu yapılan kesintileri geri alıpalamayacakları değerlendirilmeye çalışılacaktır.

 

2.     Beş Puanlık Hazine Yardımı

 

Bahse konu Hükümlerin vebu bağlamda beş puanlık prim tutarının Hazinece karşılanması uygulamasının,süreci devam eden ve yapılacak olan ihalelerde idarelerce nasıl gözetileceğihususu önce Kamu İhale Kurumunun Web sayfasına konulan duyuruyla ve daha sonrada Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan ve 25.10.2008 tarihli ve 27035 sayılıResmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklikle açıklığakavuşturulmaya çalışılmıştır.

 

            Buamaçla Tebliğde yapılan değişikliğe göre ihale dokümanından personel sayısınınbelirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığıtüm hizmet alımı ihalelerinde teklifler, Hazine tarafından karşılanacak olanişveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan işveren payları üzerindenhesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede fiyat farkıhesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında,yüklenicinin Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734sayılı Kamu İhale Kanuna Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkinFiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8‘inci maddesinde yer alan “b)ihale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olansosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam  tutarda; asgari ücret değişikliği veyasigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerlemeydana gelecek fark,…..506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabınaHazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların7’inci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” Hükmü gereğince, Hazinetarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişindenkesilecektir.

 

            4735sayılı Kanunun 8’inci maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere fiyat farkı;“ihale yapıldıktan sonra ortaya çıkabilecek ve maliyeti etkileyebilecek fiyatdeğişiklikleri” için verilmektedir. Buna göre, fiyat farkı verilebilmesinde ikizorunlu unsur aranması gerekmektedir. Fiyat farkı verilecek işte, yüklenicininmaliyetini etkileyecek fiyat değişikliklerinin ortaya çıkmış olması ve bu fiyatdeğişikliğinin de ihale tarihinden sonra meydana gelmesi gerekmektedir. Hazinecekarşılanacak olan %5’lik pay, 01.10.2008 tarihi itibariyle yürürlüğe girmişolup, bu tarihten sonra yapılacak ihalelerde ihale tarihinden sonra ortayaçıkabilecek fiyat değişikliğinin bulunması kriteri ortadan kalkmış olacaktır.Ancak, ihalenin bu tarihten önce yapılmış olması durumunda, fiyat farkıkesintisi yapılabilir.

 

3.     Beş Puanlık Hazine Yardımının Kaldırılması

 

            İşverenkonumunda olan ve idarelere personel çalıştırılmaya dayalı hizmet sunan “hizmetsunucularının” da yukarıda sayılan 5510 sayılı Kanun hükmünden faydalanmasıgerektiği düşünülebilir. Ancak 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile yapılanilave düzenlemeyle;

 

2886 sayılı Devlet İhaleKanunu,

 

4734 sayılı Kamu İhaleKanununu kapsamındaki alım ve yapım işleri,

 

4734 sayılı Kanundan istisnaolan alım ve yapım işleri,

 

Uluslararası anlaşmahükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri,

 

Kapsamdaki iş yerlerindesosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ile yurt dışında çalışansigortalılar hakkında prim indiriminin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.

 

            AncakTebliğde, 20.04.2011 tarih ve 27911 sayılı Resmi Gazete’nin 20’inci maddesi ileyapılan düzenlemeyle 5510 sayılı Kanunun hükümlerine atıfta bulunulduktan sonraözetle;

 

            Personelçalıştırılmaya dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşmenin yürütülmesiaşamasında, yüklenicinin 01.03.2011 tarihinden önceki dönemlere ait primödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarınHazinece karşılanması uygulamasından yararlanması halinde, 4734 sayılı Kamuihale Kanuna Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat FarkıHesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesi hükmü gereğince, Hazinetarafından karşılanan prim tutarının, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesileceği,

 

İhale dokümanında personelsayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare içinkullanıldığı hizmet alımları dahil bütün hizmet alımlarında, yukarıda anılanKanun hükmü uyarınca 01.03.2011 tarihinden sonraki dönemlere ait primödemelerinde işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarınHazinece karşılanması uygulanmasına son verildiği,

 

Yüklenicilerin 2011yılının Mart ayı ve sonrasındaki aylara ait hak edişlerden 5510 sayılı Kanunun81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi kapsamında herhangi bir kesintiyapılmayacağı,

 

Düzenlemelerine ververilmiştir.

 

4. Yapılan Beş Puanlık Teşvikin Fiyat FarkıOlarak Kesilmesinin Hukuka Uygunluğu

 

            5510Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 81'inci maddesininbirinci fıkrasına eklenen (ı) bendiyle (5763 sayılı Kanunun 24'üncü maddesi)Özel sektör işverenlerinin, malullük yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden,işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinecekarşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

 

            Getirilendüzenleme uyarınca, işveren hissesine ait primlerin beş puanlık kısmınınHazinece karşılanabilmesi için; 

 

İşverenlerin, çalıştırıldıklarısigortalılarla ilgili aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içindeSosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri,

 

Sigortalıların tamamınaait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinecekarşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri,

 

Sosyal Güvenlik Kurumunaprim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammıborcu bulunmaması,

 

şartlarının aranmasıgerekmektedir. 

 

            AncakKuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası vegecikme zammı borçlarını 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme AlacaklarınınTahsil Usulü Hakkında Kanunun 48’inci maddesine göre tecil ve taksitlendirilen,işverenler ile 29.07.2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Güvenlik Prim AlacaklarınınYeniden Yapılandırılması Hakkında Kanuna göre yapılandırılan işverenler butecil ve taksitlendirme ile yapılandırılmaları devam ettiği sürece bu imkândanyararlanabilmektedirler.

 

5510 sayılı Kanununyürürlüğe girmesinden sonra yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmetalım ihalelerinde, idarelerin yüklenicilerden bahsetmiş olduğumuz hazine payınıfiyat farkı kapsamında kesebilmesi hukuken mümkün gözükmemektedir. Bu açıdan,Kamu ihale Kurumu tarafından yapılan düzenlemenin konuya yaklaşımının hatalıolduğu değerlendirilmektedir.

 

5. Sayıştay’ınYaklaşımı

 

 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı KanunlardaDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanunu’nun 24’üncü maddesi ile 5510 sayılı SosyalSigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’inci maddesinin birincifıkrasına eklenen (ı) bendinde; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birincifıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektörişverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük,yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlıkkısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren Hissesine ait primlerinHazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarlailgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresiiçerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına aithissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim,idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcubulunmaması şarttır.” Denilmekte olup, anılan hükmün 01.10.2008 tarihiitibariyle yürürlüğe girmiştir.

 

25.10.2008tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale TebliğindeDeğişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” ile tebliğin Birinci Bölümünün XIII üncümaddesinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif FiyataDâhil Olacak Masraflar” başlıklı (g) alt maddesine eklenen (17) numaralıfıkrasında ise;” 15.5.2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile31.5.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık SigortasıKanunun 81’inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektörişverenlerinin, malullük ve ölüm primlerinden, işveren hissesinin beş puanlıkkısmına isabet eden tutarın Hazinece Karşılanacağı Hüküm altına alınmıştır.

 

İhaledokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinintamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerHazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkatealınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak vedeğerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülenihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılanKanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamuİhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin FiyatHesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddelerinde yer alan, “b) İhale (sonteklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyalsigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgariücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlarıdeğişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, … 506 sayılı Kanun gereğinceişveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmaksuretiyle bu Esasların 7 inci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”Hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafındanyüklenicinin hak edişinden kesilecektir.”denilmektedir.

 

Bu itibarla,mevzuat hükümlerine aykırı olarak, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarıprimlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden ve Hazinecekarşılanan tutarın hak ediş ödemelerinden kesilmemesi sonucu kamu zararıoluştuğu düşüncesiyle sorgu konusu yapılabilmiştir.

 

            6. Yargının Yaklaşımı

 

            Yargıtay’ın15.03.2012 tarihli Kararında, 2008 yılında sözleşmesi imzalanan, sözleşme devamederken de 5510 sayılı Kanunu’nun 81/1’inci maddesinde yapılan değişiklikuyarınca sigorta primlerinin %5’lik kısmının Hazine tarafından karşılanmasınınöngörüldüğü durumda, yüklenicilere teşvik niteliğindeki bu uygulamaya göre primyatırdıkları halde, idarenin prim farkına isabet eden kısmını yükleniciyeödemesi uygun bulunmuştur.

 

            YineYargıtay’ın 10.09.2012 tarihli Kararında, 5 puanlık indirimin işverenlere Kanungereğince yapıldığı, bu indirim miktarı kadar kısmın idare tarafından ihalebedelinden kesilmesinin Kanuna aykırı olduğu, 5510 sayılı Kanunu’nun 81 incimaddesine eklenen bu hükmün, özel sektör işverenlerini teşvik etme amacınıtaşıdığı ve bu nedenle hizmet sunucusu şirketlerin aylık hak edişlerinden %5oranında kesintisi yapılmasının Kanunun amacına aykırı olduğu hükmünevarılmıştır.

           

7. Sonuç:

 

Yargıkararları, 5510 sayılı Kanunu’nun uygulanmasında oluşan tereddütleri ortadankaldırdı. Beş puanlık hazine yardımı 01.03.2011 tarihinden sonra uygulamadankaldırılmıştır. Uygulamanın yapıldığı 2009 - 2011 yılları arasında hakedişlerinden kesilen beş puanlık hazine yardımlarının isteklilere iade edilecekmi? Yoksa isteklilerin dava açmaları beklenerek açılan davaların sonucunda mı?İade edileceği.

 

KAYNAKÇA

Duygu Kılıç ÇaylıAvukat ve İlyas Kılıç Kamu Yönetim Uzmanı “Kamu İhale Sözleşmelerinde İşverenHisselerinin Beş Puanlık (%5) Kısmına İsabet Eden Tutarı, Hak edişten KesilmesiMümkün müdür?” başlıklı Güncel Mevzuat Dergisinin 86 ıncı Sayısında YayınlananMakaleleri

                                                                                                              Ayhan GÖKDEMİR

                                                                                                            Dokuz Eylül Üniversitesi

                                                                                                 Sağlık Hizmetleri Meslek Okul Sekreteri

                                                                                                          ayhan.gokdemir@deu.edu.tr

 

 

ÇOK OKUNANLAR

KAMU PERSONELİ SINAV İLANLARI

YAZARLAR

ANKET